In sede fallimentare è possibile accertare la sussistenza dei requisiti di legge della start up innovativa, anche in contrasto con le risultanze della visura del registro delle imprese che attribuisca alla convenuta il relativo status.

Non è una start up innovativa, come tale non è quindi sottratta alla regola della fallibilità, quella società debitrice che sia il portato di un conferimento di azienda in una realtà di impresa già preesistente, in quanto tale vicenda integra il presupposto ostativo di cui all’art. 25, comma 2, lett. g), L.n.221/2012, secondo cui la start up non può essere costituita a seguito di cessione d’azienda.

In caso di contestazione, spetta alla società debitrice, che alleghi la propria qualità soggettiva di start up al fine di andare esente dalla pronuncia di fallimento, fornire elementi volti a dimostrare che l’oggetto sociale sia in prevalenza rivolto allo sviluppo, produzione e commercializzazione di prodotti o servizi innovativi.

Così deciso in Milano, nella camera di consiglio della Seconda Sezione Civile, in data 1 aprile 2021.

Di seguito il compendio della vicenda processuale.

Nel procedimento per dichiarazione di fallimento promosso su istanza depositata da C.F.S. S.R.L. cui è stata riunita l’istanza di fallimento n.28/2021 proposta da C.S. S.R.L. nei confronti di P. S.R.L. il Tribunale esaminati gli atti ed udita la relazione del Giudice Delegato, osserva quanto segue:

Sulla natura di start up innovativa della società P. S.R.L.

Parte ricorrente C.S. S.R.L. contesta la qualità di start up innovativa contestando, innanzitutto, la ricorrenza del requisito di cui all’art. 25 comma 2 lett. g) in base alla quale la start up non può derivare da fusione o scissione societaria, oppure essere stata costituita a seguito di una cessione di azienda o di ramo di azienda.

Sul punto la ricorrente evidenzia che la società veniva costituita in data 4.3.2016, con oggetto sociale di general contractor nel settore dell’edilizia senza alcun riferimento a “prodotti o servizi innovativi”. In data 1.7.2016 P. S.R.L. deliberava un aumento di capitale sociale sottoscritto dalla società P. S.r.l. e liberato mediante conferimento della intera azienda “organizzata per il commercio di prodotti innovativi ed ad alto valore tecnologico”. Solo in data 5.11.2018 la resistente eseguiva l’iscrizione nella sezione speciale delle start up innovative.

La ricorrente contestava altresì la sussistenza di ulteriori requisiti di cui all’art. 25 comma 2 lett. a) nonché il requisito dell’articolo 25, comma 2, lett f) D.L. n. 179 del 2012 in quanto la società resistente non avrebbe come oggetto sociale esclusivo o prevalente lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto livello tecnologico, svolgendo invece lavori edili.

Sul punto il Tribunale osserva quanto segue.

L’art. 25 del D.L. n. 179 del 2012 (convertito in L. n. 221 del 2012), ai fini che qui rilevano, così dispone: 2. Ai fini del presente decreto, l’impresa start-up innovativa, di seguito “start-up innovativa”, è la società di capitali, costituita anche in forma cooperativa, le cui azioni o quote rappresentative del capitale sociale non sono quotate su un mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di negoziazione, che possiede i seguenti requisiti: b) è costituita da non più di sessanta mesi ndr. Lettera sostituita dall’articolo 4, comma 11-ter, lettera a), del D.L. 24 gennaio 2015, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2015, n. 33; iI termine di permanenza nella sezione speciale del registro delle imprese è stato, peraltro, prorogato di dodici mesi da parte del D.L. n. 34 del 2020 (cd. “Decreto Rilancio”); (….); f) ha, quale oggetto sociale esclusivo o prevalente, lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico; g) non è stata costituita da una fusione, scissione societaria o a seguito di cessione di azienda o di ramo di azienda (….). Il successivo comma 12 prevede che “La start-up innovativa è automaticamente iscritta alla sezione speciale del registro delle imprese di cui al comma 8, a seguito della compilazione e presentazione della domanda in formato elettronico, contenente le seguenti informazioni: a) data e luogo di costituzione, nome e indirizzo del notaio; b) sede principale ed eventuali sedi periferiche; c) oggetto sociale; d) breve descrizione dell’attività svolta, comprese l’attività e le spese in ricerca e sviluppo; e) elenco dei soci, con trasparenza rispetto a fiduciarie, holding ove non iscritte nel registro delle imprese di cui all’articolo 8 della L. 29 dicembre 1993, n. 580, e successive modificazioni, con autocertificazione di veridicità 16; f) elenco delle società partecipate; g) indicazione dei titoli di studio e delle esperienze professionali dei soci e del personale che lavora nella start-up innovativa, esclusi eventuali dati sensibili; h) indicazione dell’esistenza di relazioni professionali, di collaborazione o commerciali con incubatori certificati, investitori istituzionali e professionali, università e centri di ricerca; i) ultimo bilancio depositato, nello standard XBRL; l) elenco dei diritti di privativa su proprietà industriale e intellettuale.” L’art. 31 D.L. n. 179 del 2012, ai fini che qui rilevano, statuisce: “la start up innovativa non è soggetta a procedure concorsuali diverse da quelle previste dal capo II della L. 27 gennaio 2012, n. 3”.

Dando seguito all’orientamento già espresso da questo Tribunale (cfr., ex plurimis, Trib. Milano, 10.12.2018; Trib. Milano, 10.12.2020) si osserva che l’iscrizione della società nel registro speciale non preclude l’accertamento in sede prefallimentare del possesso sostanziale dei requisiti di legge per l’attribuzione di tale qualifica al fine di verificare l’assoggettabilità o meno, al fallimento della società (cfr. anche Tribunale Udine, 18.12.2018 anche nella parte in cui richiama i precedenti sia di questo Tribunale -Trib. Milano 4 agosto 2016- che della Corte di Appello di Milano- Corte Appello Milano 15/12/16- che “hanno ritenuto di potere verificare nel merito la sussistenza dei requisiti di legge della start up innovativa in sede prefallimentare, escludendo tale natura per essere la società debitrice il portato di un conferimento di azienda in una realtà di impresa già preesistente e ciò in contrasto con le evidenze della visura del registro delle imprese che attribuiva alla società debitrice il relativo status”).

Tale controllo della sussistenza sostanziale dei requisiti si manifesta ancor più necessario alla luce dei principi recentemente affermati dal Consiglio di Stato nella pronuncia n. 2643 del 29 marzo 2021 che ha stigmatizzato il dato normativo (art. 4, comma 10 bis, D.L. n. 3 del 2015) nella parte in cui si limita a rimettere ad un decreto la predisposizione di un modello conforme la cui compilazione consente l’iscrizione automatica nella sezione speciale del Registro delle Imprese. In particolare il Consiglio di Stato ha affermato che il D.M. 17 febbraio 2016 impugnato dal Consiglio Nazionale del Notariato ha illegittimamente ampliato l’ambito dei controlli dell’Ufficio del Registro delle imprese senza una adeguata copertura legislativa, affermando -tra l’altro- che il controllo di cui alla lettera d) del d.m. (relativo alla “riferibilità astratta del contratto alla previsione di cui all’articolo 25 del D.L. n. 179 del 2012, come modificato da ultimo dall’articolo 4, comma 10 bis, del D.L. n. 3 del 2015”), “pare implicare un tipologia di verifica che non riguarda aspetti meramente formali, implicando, in ipotesi, anche un’indagine su aspetti non immediatamente desumibili dall’atto di cui si richiede la registrazione formale concernendo anche la sussistenza delle particolari condizioni richieste dalla legge per le peculiari società che vengono in considerazione.”

Tanto premesso, giova rilevare che la società P. S.R.L. è stata costituita in data 4.3.2016 ed iscritta nel registro speciale delle start-up in data 5.11.2018.

Dopo la costituzione e precisamente in data 1.7.2016 la società deliberava un aumento di capitale sociale da Euro 10.000 a Euro 100.000,00 al “fine di far acquisire l’azienda cui è proprietaria la società P. s.r.l. In particolare, l’organo amministrativo considera di primario interesse l’acquisizione della predetta azienda, organizzata per il commercio di importanti prodotti innovativi ed ad alto valore tecnologico nel settore delle riqualificazioni edilizie, fruibili dall’utenza mediante il web ed accessi telematici” (così si legge alla pag. 2-3 della Delib. del 1 luglio 2016).

Il capitale sociale veniva pertanto sottoscritto da questa società e liberato mediante conferimento dell’intera azienda di titolarità di P. s.r.l.

Nel relativo documento in atti  come riportato nella memoria della ricorrente si legge:

DISCIPLINA DEL CONFERIMENTO

1. A copertura e a completa liberazione della propria quota sottoscritta, la società “P. S.R.L.”. come rappresentata, dichiara di conferire in favore della società “P. S.R.L.”, che come rappresentata accetta, la titolarità della propria azienda corrente in L., alla Via M. I. n. 1, numero di iscrizione nel Registro delle Imprese di Pesaro e Urbino, Codice Fiscale e Partita Iva (…), iscritta al R.E.A. con il numero PS -194906, organizzata per il commercio di importanti prodotti innovativi e ad alto valore tecnologico nel settore delle riqualificazioni edilizie, fruibile dall’utenza mediante il web ed accessi telematici.

2. Il conferimento comprende tutti i beni che compongono l’azienda, gli accordi di partnership commerciali – industriali – finanziari già conclusi e concludendo i contratti di appalto pendenti in essere sia verso la clientela sia verso i terzi, il personale addetto (con le relative incombenze in termini di responsabilità solidale previste nell’art. 2112 del codice civile), le attività di promozione commerciale ed il marchio “P.”.

Dall’oggetto del presente conferimento le parti escludono, invece, tutti i rapporti (attivi e passivi) nei confronti dell’erario che rimarranno in carico alla conferente, il tutto come meglio risulta elencato nella relazione di stima già allegata sotto la lettera “B”.

E’ pacifica la piena assimilabilità del conferimento di azienda alla cessione di azienda come disciplinata dall’art. 2560 ss. (cfr. Cass. n. 18143/19). Per effetto della cessione sopra indicata la società resistente diveniva titolare dell’azienda già di titolarità di P. S.r.l. “organizzata per il commercio di prodotti innovativi e di alto valore tecnologico”.

Decorsi circa due anni dal conferimento la società P. s.r.l. in data 5.11.2018 procedeva alla iscrizione nel registro speciale delle start up.

L’operazione sopra descritta vale ad integrare il requisito ostativo di cui all’art. 25, comma 2, lettera g) in base al quale la start up non può essere costituita a seguito di una cessione di azienda. Il conferimento dell’azienda, ancorché non immediatamente contestuale alla costituzione, è avvenuto al dichiarato fine – deliberatamente espresso dagli organi sociali nell’atto di aumento di capitale sociale- di far acquisire alla società P. S.r.l l’azienda di titolarità della società P. s.r.l. in quanto dotata di quei caratteri di innovatività che hanno poi consentito alla società resistente l’iscrizione nella sezione speciale.

Lo schema contrattuale utilizzato dalla resistente per acquisire i requisiti di innovatività è in evidente contrasto con la ratio della norma sopra indicata che è quella di impedire attraverso trasferimenti in favore di newco lo svecchiamento di realtà imprenditoriali preesistenti (in questo caso P. s.r.l.) consentendo a queste di rientrare nella definizione fornita dal comma 2 dell’art. 25 sopra richiamato. La norma mira dunque ad evitare che attraverso lo strumento normativo si favoriscano iniziative imprenditoriali costituenti derivazione di realtà preesistenti, avendo invece l’intervento normativo il dichiarato fine di favorire la “nuova imprenditorialità”. E’ solo per effetto del conferimento di azienda che P. s.r.l. è divenuta titolare del requisito di innovatività che le ha consentito l’iscrizione della sezione speciale, non avendo la resistente una dotazione propria dei caratteri individuati dalla legge.

Le stesse conclusioni sono contenute nel recente parere reso da parte del Ministero dello Sviluppo Economico prot (…) con oggetto “XY srl quesito per start up innovativa. Natura del conferimento di azienda in capitale sociale”. Il MISE, dopo aver richiamato gli orientamenti giurisprudenziali che operano una totale equiparazione tra cessione e conferimento di azienda, ha inequivocabilmente affermato che “a parere di questo Ministero il conferimento d’azienda nel capitale di una aspirante start-up, realizza il divieto di cui all’art. 25, c. 2, lett g), sopra richiamato”

Per i motivi sopra evidenziati, deve ritenersi insussistente in capo a P. s.r.l. il requisito di cui all’art. 25, comma 2, lett. g).

Quanto all’oggetto sociale si osserva che il citato art. 25 comma 2 D.L. n. 179 del 2012 lett. f) la start up deve avere “quale oggetto sociale esclusivo o prevalente, lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico”.

Parte ricorrente C.S. S.r.l. eccepisce che l’oggetto sociale indicato nella visura non corrisponde a quello indicato dalla lettera della norma essendo nello stesso indicato l’attività di general contractor, comparendo l’ “oggetto innovativo” in visura solo nella sezione dedicata alla start up.

Al di là della contestazione di carattere formale, il Collegio osserva che P. s.r.l. non ha fornito elementi volti a dimostrare che l’oggetto sociale sia in prevalenza rivolto allo sviluppo, produzione e commercializzazione di prodotti o servizi innovativi. Anzi è la stessa resistente ad affermare nella propria memoria che la società svolge attività di general contractor nel settore dei servizi di edilizia ed immobiliare, come confermato dalla stessa nota integrativa al bilancio al 31.12.2018 in atti dove si afferma che la società svolge principalmente attività di ristrutturazione edilizia residenziale ancorché “con una metodica di nuova concezione”. Non emerge pertanto la prevalenza dell’innovatività in rapporto all’attività in concreto esercitata che appare strettamente connessa alla esecuzione di lavori edili, come confermato dalla natura dei crediti vantati dalle ricorrenti.

In ragione di tutti gli elementi evidenziati non può ritenersi applicabile alla fattispecie in esame il disposto di cui all’art. 31 D.L. n. 179 del 2012 secondo cui “la start up innovativa non è soggetta a procedure concorsuali diverse da quelle previste dal capo II della L. 27 gennaio 2012, n. 3”.

Va pertanto affermata la fallibilità di P. S.r.l. rimanendo assorbita ogni ulteriore contestazione in ordine ai suddetti requisiti mossa dalla ricorrente.